¿Qué ocurre con los activos digitales de una persona cuando fallece?

Casi a diario, y muchas veces sin darnos cuenta, estamos creando una huella digital cada vez mayor alrededor de nuestra vida personal y profesional. Dejamos un rastro digital mediante la interacción on-line de servicios y herramientas en Internet y en las redes sociales. Creamos contenidos, abrimos cuentas, activamos suscripciones, adquirimos dinero virtual, etc. Pero, ¿qué sucede con todo esto cuando alguien muere o pierde su capacidad mental?

Dejar tu preciada colección de vinilos a tu hijo o tus álbumes de fotos familiares a tus nietos solía ser algo muy fácil. En la era digital, esta propiedad, a menudo ahora intangible, puede estar enterrada bajo capas de seguridad cibernética, puede ser difícil de localizar e, incluso, más difícil de administrar, ya que el panorama legal no se encuentra al día respecto al desarrollo de la tecnología. Es decir, la tecnología avanza mucho más rápido que las leyes que la regulan.

Actualmente en España existen 43,93 millones de personas que son usuarios de Internet, las cuales pasan una media de 6 horas y 4 minutos haciendo uso de la red. Estos datos, obtenidos del Informe Digital 2022 de We Are Social nos dan una idea de la gran abundancia de cuentas y suscripciones online, así como perfiles en redes sociales que existen actualmente en la red de Internet. Podríamos estar hablando de miles de millones de nombres de usuarios y contraseñas. Y las cifras no dejan de aumentar año tras año.

El escenario habitual para abogados y notarios hasta hace unos años era el de asesorar y gestionar los bienes tangibles de personas fallecidas o incapacitadas mentalmente, como propiedades físicas (viviendas, vehículos, objetos personales, obras de arte, antigüedades, elementos de coleccionismo, muebles, etc.), cuentas bancarias, dinero en metálico, cajas de seguridad, productos financieros e inversiones, entre otros.

En estos casos, una gestión burocrática generalmente revela el alcance y la ubicación de los bienes del difunto, lo que determina las fases de los procesos basados en leyes establecidas desde hace mucho tiempo que rigen cómo deben administrarse, ya sea en la jurisdicción de origen o en el extranjero.

Sin embargo, este no es el caso con los activos digitales. El desconocimiento de la tecnología, la no comprensión de determinados y específicos conceptos digitales de naturaleza abstracta (y por tanto, de entendimiento poco lógico) y, sobre todo, la falta de regulación lleva a unos escenarios difíciles de abordar por los profesionales en materia testamentaria y sucesoria.

Aunque, si bien es cierto que últimamente están surgiendo tanto notarios como abogados que están especializados en nuevas tecnologías y que cada vez los sectores están adaptándose y formándose en la era digital, todavía siguen un paso o dos por detrás de los avances tecnológicos.

Ante este panorama (cada vez menos) de desconocimiento generalizado, resulta de vital importancia tomar determinadas medidas preventivas. El deber de cuidado que deben cumplir los albaceas, los fideicomisarios, los abogados y los notarios al administrar los asuntos de otros resulta complicado cuanto se trata de activos digitales.

Los representantes personales o albaceas tienen el deber y la obligación de recolectar y preservar los bienes del difunto y repartirlos entre los herederos según el testamento y las leyes vigentes en cada momento y lugar. Pero, ¿hasta dónde deben llegar para buscar y posiblemente localizar los activos digitales que pueden estar inmersos en correos electrónicos o cuentas protegidas con contraseña?

Incluso cuando alguien ha dejado un inventario digital de sus cuentas y contraseñas, el acceso a la cuenta de otra persona sin autoridad específica posiblemente puede infringir algunas leyes locales o contravenir los términos y condiciones de uso de los proveedores de servicios de la información, dependiendo de la jurisdicción que rige la cuenta en cuestión.

También pueden surgir problemas jurisdiccionales complejos en relación a derechos de autor, a la privacidad y la protección de datos personales cuando el proveedor de servicios de la información se encuentre fuera del país donde residía el difunto. En estos casos, obtener asesoramiento sobre los términos y condiciones de uso de los proveedores de servicios extranjeros para establecer los derechos de los fiduciarios, por ejemplo, puede ser desproporcionadamente costoso en comparación con el valor de los activos en cuestión.

También existe la posibilidad de que la acción contra los proveedores de servicios de la información por negligencia podría ser un camino a seguir si no se puede acceder y administrar la información privada. Aquí pueden surgir problemas de reputación online y posibles pérdidas financieras, en particular para el patrimonio de las personas que dependen en gran medida de los recursos basados ​​en Internet y las soluciones de almacenamiento para sus vidas personales, comerciales y profesionales.

Los activos digitales pueden tener un valor financiero significativo y los fiduciarios tienen el deber de establecer su valor para explotar el patrimonio lo máximo posible para el beneficio de los herederos, y para garantizar que el patrimonio del individuo se administre correctamente y se cumpla con los impuestos y las obligaciones fiscales en cada caso.

En España, la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales reconoce el testamento digital y, por consiguiente, ya regula este escenario que cada vez es más común en procesos hereditarios. El Artículo 96 titulado “Derecho al testamento digital” de la citada ley (LOPDGDD), obliga sin dilación alguna a los prestadores de servicios de la información y servicios equivalentes a atender las solicitudes de las personas vinculadas a personas fallecidas para acceder a los contenidos y cuentas del difunto y cumplir las instrucciones que estimen oportunas sobre su utilización, destino o supresión, con la excepción de que dichas personas no podrán hacerlo cuando, o bien la persona fallecida se hubiese pronunciado al respecto, es decir, hubiera dejado instrucciones precisas de qué hacer con todas sus cuentas y suscripciones online y sus perfiles en redes sociales (o con algunas en particular) o bien, por el contrario, así lo establezca una ley.

Muchos activos digitales tienen un valor predominantemente sentimental, como pueden ser los recuerdos almacenados en un ordenador portátil, en la “nube” o subidos a redes sociales como Facebook, Twitter, Instagram o YouTube.

Las obras musicales tradicionales ahora se compran con mayor frecuencia a través de Internet, mediante plataformas digitales como iTunes o Spotify, por ejemplo, reemplazando las clásicas colecciones de discos de décadas anteriores. Otro ejemplo claro de aumento considerable es la venta de libros electrónicos en detrimento de los libros en papel.

Cada día se generan innumerables ventas on-line. Durante el último mes, el 54,4% de los usuarios de internet españoles afirman haber realizado una compra de un producto o servicio on-line. Además, tal es el aumento del comercio electrónico que ya el 18,1% de los usuarios de internet españoles ha comprado alimentos a través de tiendas online, tal como también se muestra en el Informe Digital 2022 de We Are Social.

Algunos de los canales de YouTube de todo el mundo con mayor número de suscriptores y visualizaciones pueden llegar a generar más de 20 millones de euros en solo un año.

Plataformas digitales que generan puntos de recompensas o regalos, tokens en casinos, o saldos positivos en casas de apuestas y juegos de azar on-line, pueden tener también un importante valor monetario.

Por este motivo es importante que los activos digitales se puedan ubicar y que también se pueda tener acceso a ellos para que su valor, tanto sentimental como económico, pueda ser desbloqueado para los herederos. Desafortunadamente, en ocasiones, el escenario legal y la regulación hace que esto no sea tan fácil como debería.

La posición básica en la mayoría de leyes de los diferentes países del mundo es que no existe derecho de propiedad en la información misma. La mayoría de las personas tienen la impresión de que son propietarios de su contenido on-line, sin conocer que, en realidad, lo que poseen no es más que una licencia para usar los servicios de un sitio web.

Esto se rige por los términos y condiciones de uso que deben aceptarse para abrir cada cuenta o suscripción online. Estos términos varían según el proveedor, pero la licencia, a menudo, termina en caso de fallecimiento y no es transferible. Los proveedores de servicios de la información citan la privacidad y la confidencialidad de sus usuarios como motivos legales para evitar el acceso o transferencia de las cuentas de sus usuarios por terceras personas, aún tratándose de usuarios fallecidos.

Sin embargo, esto puede estar directamente en desacuerdo con los deseos de los propios fallecidos que quieran preservar y transferir sus activos digitales a sus herederos, para lo cual deberán pronunciarse y dejas instrucciones precisas, tal como recoge la LOPDGDD española.

En Florida, Estados Unidos, en el año 2014 se aprobó la Ley Uniforme de Acceso Fiduciario a los Activos Digitales (FADA) con el objetivo de dar poder a los fiduciarios para acceder y administrar los activos y cuentas digitales de alguien, aunque muchos otros estados no han promulgado dicha ley oponiéndose a la idea de que un fiduciario podría suplantar al titular de la cuenta original y crear un conflicto con la privacidad y los derechos contractuales existentes. En otros muchos países no existe actualmente una legislación comparable. Incluso una concesión de legalización puede no ser suficiente para permitir a los albaceas obtener el título legal de los activos digitales del fallecido de la misma manera que lo hace para los bienes tangibles.

Así pues, no tienen otra opción que consultar los términos y condiciones de uso relevantes para cada proveedor de servicios de la información para establecer sus derechos sobre los activos digitales del fallecido. Afortunadamente, hoy en día la tecnología ofrece interesantes recursos para afrontar con comodidad la lectura de abundante texto legal.

Por ejemplo, el proyecto Pribot analiza en tiempo real y mediante inteligencia artificial las políticas de privacidad de cualquier sitio web. Su función es la de realizar análisis de textos utilizando inteligencia artificial para obtener un resumen de cualquier política de privacidad, comparar diferentes políticas de privacidad y hasta conversar con un chatbot (programa informático con el que es posible mantener una conversación y que funciona mediante inteligencia artificial) sobre cualquier política de privacidad.

Una herramienta similar es Guard que se encarga de descubrir los secretos ocultos en las políticas de privacidad de los sitios web de Internet. De este modo, utiliza inteligencia artificial para leer las políticas de privacidad en lugar de los usuarios. Además, establece una nota que cuantifica el veredicto otorgado por la IA, y también ofrece datos extra sobre escándalos o brechas de seguridad y privacidad.

En la mayoría de los casos, los términos y condiciones de uso serán estándar y no negociables, y en los que rara vez se contempla (y mucho menos se permite) la transferencia de activos digitales en caso del fallecimiento del usuario propietario de los mismos. Sin embargo, cada servicio de la información debe ser evaluado de forma individual.

Por ejemplo, iTunes, el servicio de reproducción y compra de archivos musicales de Apple, indica que su licencia de uso no es transmisible, aunque sí pueda usarse hasta en 5 ordenadores, y que la propia compañía está estudiando el tema de transferir y cerrar cuentas de usuarios fallecidos con la presentación de un certificado de defunción y la concesión de un poder de representación del solicitante.

Por el contrario, tanto Facebook como Instagram sí permiten eliminar y hasta convertir en conmemorativa la cuenta de un usuario fallecido.

Google tiene su propio punto de vista, como no podía ser de otra manera. La gran “G” tecnológica ofrece su servicio gratuito de cuentas inactivas, a través del cual un usuario titular de una cuenta puede configurar este apartado para cuando se dé el caso en el que una cuenta permanece un largo periodo de tiempo sin actividad, estableciendo, además, a un número de beneficiarios (con un máximo de 10) a quienes se les otorgará acceso a la cuenta del fallecido antes de que sea cancelada.

Microsoft por su parte, y tras enviar el correspondiente certificado de defunción y el poder notarial que autorice al solicitante, proporcionará una copia de los correos electrónicos en un disco a los familiares. Aunque esto no pasa siempre, pues basta con que no se use el correo electrónico durante dos años para que automáticamente lo den de baja, siempre y cuando no se tenga acceso a la cuenta, en cuyo caso sí se podrá cancelar de modo inmediato.

Yahoo es uno de los proveedores que más fácil ofrece este servicio, pues basta con la notificación de la muerte del titular para cancelar su cuenta.

Sin embargo, la inmensa mayoría de servicios on-line no contemplan en sus términos y condiciones el cierre de la cuenta de un usuario por fallecimiento del mismo, como si tuvieran la fiel creencia de que sus usuarios vivirán eternamente. Sin duda, esto supone un gran inconveniente para ejecutar el borrado de la huella digital del difunto.

En el caso de PayPal la cuenta puede cerrarse con la presentación de determinados documentos, como el certificado de defunción y una copia del testamento (si lo hay), aunque esta información no aparece en la sección de ayuda y soporte de la mayoría de los países en los que opera PayPal. Por ejemplo, en PayPal España no aparece por ninguna parte y hay que buscar en las páginas de PayPal de otros países.

Sin embargo, el tema de PayPal merece una mención especial debido a un polémico caso que salió a la luz pública sobre el fallecimiento de un cliente suyo. La historia se remonta a 2018 cuando una mujer del Reino Unido falleció a la edad de 37 años por culpa de un cáncer de mama. Su marido se encargó de arreglar todos los asuntos de su difunta esposa y darle de baja en todas las redes sociales y páginas web en las que estaba inscrita, entre las cuales se encontraba cerrar la cuenta de PayPal de ella.

A pesar de sus esfuerzos, no recibió respuesta alguna. Pero ahí no acabó la cosa. A las pocas semanas, recibió una carta de PayPal dirigiéndose directamente a la fallecida, y no al esposo que fue quien contactó realmente con la empresa, informando de manera concisa que al estar fallecida había vulnerado los términos de servicio de PayPal y, por lo tanto, le amenazaba con cerrarle la cuenta, terminar el acuerdo y demandar el repago de la cantidad adeudada.

La cuestión es que la fallecida debía a PayPal cierta cantidad de dinero que previamente había solicitado mediante un servicio de línea de crédito para grandes compras que PayPal ofrece solo en algunos países. De ahí el motivo de la carta, argumentando que no se podía cerrar la cuenta de ese usuario porque existía una deuda pendiente.

Sin embargo, el empleado de PayPal que elaboró la carta no debió percatarse del motivo por el cual el marido solicitaba el cierre de la cuenta de su esposa, dando así origen a esta curiosa historia.

El desenlace consistió en la disculpa de PayPal, quien reconoció la falta de sensibilidad de la carta y la intención de abrir una investigación para conocer el por qué de lo acontecido, haciendo llegar al marido sus condolencias por la pérdida de su esposa y cancelando definitivamente la deuda contraída. Sin duda, el hecho de que el marido se pusiese en contacto con la BBC (el medio de comunicación más popular e influyente en el Reino Unido) para contarles su rocambolesca historia tuvo mucho que ver para que todo un gigante de los medios de pago on-line sucumbiera ante la opinión pública.

Actualmente, la página de PayPal en el Reino Unido muestra información concreta sobre cómo proceder para cerrar la cuenta de una persona fallecida, pero no en el resto de versiones de otros países.

Como vemos, acceder y disponer de los activos digitales de un fallecido es una tarea complicada en numerosas ocasiones y, casi siempre, sin base legal ni regulatoria. Sin embargo, para poder superar estas dificultades se suelen tomar determinadas precauciones que tanto abogados como notarios deben tener en cuenta para poder informar debidamente a sus clientes, lo que ayudará en un futuro a garantizar que se puedan cumplir los deseos del testador de la manera más completa posible.

Por ejemplo, existe la posibilidad de redactar una cláusula en el testamento tradicional del cliente que se refiera específicamente a los activos digitales, de tal forma que se puedan dejar instrucciones precisas sobre cómo los albaceas deben tratar con dichos activos de tipología digital, bien siendo repartidos entre sus herederos, bien siendo eliminados o cancelados si no tienen ningún valor económico o sentimental.

Los activos digitales con valor monetario deben tratarse en una cláusula específica en el testamento. En particular, cualquier activo digital con derechos de propiedad intelectual asociados necesitará un tratamiento especializado. También hay margen para designar un albacea digital independiente que tenga la experiencia necesaria para acometer una labor técnicamente más completa. Se debe aconsejar a los clientes que creen un inventario de todos sus activos digitales y lo actualicen regularmente. Esto repercutirá en que los albaceas y los abogados pueden establecer rápida y fácilmente el alcance de los activos del cliente que administran e incluirlos en el caudal relicto.

Por razones de seguridad, las contraseñas no deben almacenarse en estos espacios, además de ser totalmente inviable acudir a actualizar el testamento ante notario cada vez que cambia una contraseña, se abre una nueva cuenta on-line o se actualiza el saldo positivo o el monedero de dinero virtual. Hoy en día existen plataformas y herramientas on-line que permiten las herencia digitales, como Mi Legado Digital.

Tampoco es recomendable dejar esta información en el propio testamento de un cliente, ya que el testamento se convierte en un documento público tras la muerte del otorgante, pero sí que puede ser útil si se almacena una copia impresa del inventario digital del fallecido junto con su testamento y poder notarial.

Por último, siempre que sea posible, es recomendable realizar una copia de seguridad de los activos digitales almacenados únicamente en la “nube” en un disco duro externo. Esto ayudará a protegerse contra el riesgo de que alguno de los proveedores de servicios de la información elimine todo el contenido de la cuenta del usuario, ayudando así a preservar y proteger los activos digitales después de la muerte.

Y es por todo esto que el Testamento Inteligente de Mi Legado Digital cada vez tiene un mayor sentido y aplicación en el escenario digital y regulatorio actual.