El Código Civil español, a lo largo de los diferentes artículos de su “Título 3. De las sucesiones”, deja clara la figura de los notarios a la hora de la tramitación de los testamentos. Sin embargo, el hecho de que hayan pasado más de 130 años desde su redacción deja algunas cuestiones en entredicho, sobre todo cuando hoy en día la tecnología es capaz de reemplazar o agilizar diversos aspectos mediante procesos y procedimientos muy ágiles que ahorran tiempo, esfuerzo y dinero.

Tanto es así que desde el año 2004 los notarios españoles implantaron una red privada para la circulación de documentos electrónicos con plena validez legal con la que intercambiar documentos públicos sin perder su oficialidad, o la implementación de la digitalización de las matrices notariales, o el uso de la certificación y firma digital, entre otras muchas herramientas.

El Código Civil impone como regla que el testamento deba hacerse ante notario público para que tenga validez legal. Es posible otorgar testamento sin intervención notarial como es el caso del “testamento ológrafo” que está sujeto a rigurosos requisitos formales.

El testamento ológrafo: un trámite sin notarios

En efecto, según el artículo 688 del Código Civil para que sea válido este testamento ológrafo debe estar todo escrito a puño y letra además de firmado por el testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue. Para su validez y eficacia, el testamento ológrafo debe ser (una vez acreditada la autoría mediante informe pericial caligráfico, en caso que fuera necesario) protocolizado ante notario, lo que se traduce en gastos notariales (que exceden los gastos de un testamento ordinario).

Esta norma impone (según interpretan, sin fisuras, doctrina y jurisprudencia) el carácter manuscrito del testamento, que debe ser redactado y firmado de puño y letra por el propio testador y de aquí resultan las siguientes consecuencias:

1) No vale como testamento un documento redactado con tratamiento de texto informático, firmado digitalmente y registrado en cualquier soporte informático, pues aunque la firma electrónica reconocida equivalga a la manuscrita, falta el requisito del texto manuscrito.

2) Si se registra en cualquier soporte informático un archivo conteniendo un documento (escaneado) manuscrito y firmado por el testador cumpliendo todos los demás requisitos del artículo 688, será imprescindible aportar (para su protocolización) el documento en papel que es el verdadero testamento. En este caso, el registro en el soporte informático permitiría atribuir una fecha cierta (algo que no es necesario) al testamento, pero nada más. La eficacia del testamento quedaría a expensas de los gastos y plazos de su ulterior protocolización notarial.

Los notarios y el testamento ológrafo

Como vemos, el testamento ológrafo sería casi imposible de reemplazar por un testamento online o por el disruptivo e innovador testamento inteligente de Mi Legado Digital, principalmente por la propia naturaleza del testamento ológrafo, que reside en su escritura de puño y letra por el testador en un papel. 

Sin embargo, no habría necesidad de realizar dicho testamento si la tramitación de cualquier otro tipo de testamento más común (abierto, cerrado, militar, marítimo o en país extranjero) fuera más fácil, rápida y accesible. Recordemos que el testamento ológrafo muy rara vez se hace. Era más común encontrarlo durante la primera mitad del siglo XX debido a la carencia de recursos económicos en dicha época. Con la llegada de las nuevas tecnologías y la mejora de la situación económica de los ciudadanos, disminuyó considerablemente el otorgamiento de testamentos ológrafos, los cuales hoy en día son residuales.

Por lo tanto, siguen habiendo otras gestiones de los notarios a la hora de tramitar testamentos que, por su propia naturaleza, se resisten a la digitalización o, visto de otro modo, no se ha encontrado aún la forma en que la tecnología pueda suplir la gestión manual y humana inmersa en la figura del notario.

La identidad del testador por parte de los notarios

El artículo 685 del Código Civil indica que “El Notario deberá conocer al testador y si no lo conociese se identificará su persona mediante la utilización de documentos expedidos por las autoridades públicas cuyo objeto sea identificar a las personas.” 

Esto significa que una de las labores del notario a la hora de tramitar un testamento es la de identificar de forma indubitada a las personas que intervienen en ese acto, principalmente la del testador u otorgante.

Esta identificación se realiza siempre de forma presencial, donde el otorgante se persona ante el notario mostrando su DNI o Pasaporte, quedando así clara su identificación oficial ante la administración.

Sin embargo, en la actualidad la tecnología puede realizar esta identificación del testador de forma eficaz y sin lugar a error, reemplazando así el hecho de que el testador deba obligatoriamente estar presente frente al notario a la hora de tramitar su testamento, pudiendo hacerlo desde cualquier parte del mundo y vía online. Algunos ejemplos de tecnologías que hoy en día se utilizan para la identificación inequívoca de personas son:

1) Certificados y firmas digitales, o el DNI electrónico. Mediante estos elementos, es posible identificar a la persona que firma un documento o proceso informático. Hoy en día, existen numerosos trámites telemáticos que los ciudadanos de todo el mundo pueden realizar de forma telemática simplemente utilizando sus certificados y firmas digitales, quedando así validada su identidad.

Recordemos que el uso de este tipo de certificados y firmas requiere de una contraseña que la persona que se identifica sólo conoce. La plataforma de Mi Legado Digital ya incorpora la firma digital para la firma de documentos, pero también está trabajando para integrar la propia firma digital del testador a través de su certificado digital o su DNI electrónico.

2) Videoconferencia. También denominadas “videollamadas” permiten identificar a los interlocutores con cierta precisión. Además, si en el transcurso de la videollamada el testador muestra a la cámara su DNI o Pasaporte físico de forma legible, su identificación queda más que asegurada. La plataforma de Mi Legado Digital incorporará una sección para realizar videollamadas que certifique y grabe la comunicación entre el notario y el testador, con el fin de validar la identificación del testador.

Es más, a raíz de la pandemia del COVID-19, los notarios publicaron una nota de prensa en abril de 2020 donde informaban sobre sus propuestas electrónicas para el uso de la plataforma electrónica notarial para determinados trámites, así como el uso de videoconferencias para autorizar documentos como testamentos, poderes especiales, revocaciones y actos societarios.

3) Inteligencia Artificial. La implantación de este tipo de tecnología ya es una realidad en varios sectores. Hoy en día, es posible abrir una cuenta bancaria simplemente enviando una foto del DNI o Pasaporte junto con un vídeo donde se vea a la persona mostrando el mismo documento. La Inteligencia Artificial es capaz de leer, identificar y extraer los datos del documento enviado en las fotos, y compararlos con los mismos datos extraídos del vídeo, para determinar si se trata de la misma persona, validando así su identificación.

Otras formas de uso de esta tecnología es la posibilidad de identificar a una persona mediante procedimientos y herramientas de lectura de datos biométricos, como puede ser el reconocimiento facial o de voz, o lectores de huellas dactilares o de iris, por ejemplo. Mi Legado Digital está trabajando para poder incorporar estas funcionalidades en su plataforma y poder así identificar de forma inequívoca al testador.

4) Blockchain. Las bondades de esta tecnología permiten la identificación digital e inequívoca de cualquier persona en internet (estamos hablando, concretamente, de la llamada identificación soberana). La plataforma de Mi Legado Digital ya incorpora tecnología blockchain para unas determinadas funcionalidades de su testamento inteligente y está evaluando introducir este sistema de identificación como ampliación a sus desarrollos en este tipo de tecnología.

De este modo, gracias a todas las tecnologías arriba mencionadas podemos garantizar la correcta identificación de los clientes cuando se conectan a nuestra plataforma digital.

Capacidad legal del testador y registro del testamento

El artículo 685 del Código Civil también indica que “el Notario deberá asegurarse de que, a su juicio, el testador tiene la capacidad legal necesaria para testar”. Es decir, aquí la función del notario es la de examinar y dar fe de que la persona que hace el testamento está en sus plenas facultades mentales y en su sano juicio para entender y comprender las voluntades que desea dejar plasmadas en su testamento.

Por lo tanto, para que una tecnología sea admitida en la actividad notarial relacionada con el otorgamiento del testamento, debería permitirle al notario la posibilidad de aplicar el test de identidad (es decir, acreditar la identidad real del otorgante) y el test de capacidad (es decir, verificar la capacidad para obrar del otorgante).

Hoy en día esta tecnología ya está disponible como es el caso de las videoconferencias con mecanismos de identificación electrónica segura. El notario, de este modo, podría ver al otorgante y formularle a través del sistema telemático de videollamada una serie de preguntas para comprobar que realmente se encuentra en sus plenas facultades mentales y con voluntad propia.

Notarios por videoconferencias

Como hemos comentado en el punto anterior, a raíz de la pandemia del COVID-19, los notarios publicaron una nota de prensa en abril de 2020 donde informaban acerca del próximo uso de una plataforma electrónica notarial para la realización de determinados trámites así como el uso de videoconferencias para autorizar documentos como testamentos, poderes especiales, revocaciones y actos societarios.

En cuanto al registro del testamento, cuando un Notario firma y da fe de un testamento, tiene la obligación de registrarlo de manera oficial para otorgarlo de validez legal. Para ello, todos los notarios disponen de las herramientas tecnológicas facilitadas por el Consejo General del Notariado para hacerlo vía telemática.

Al otorgarse un testamento, el Notario comunica a su Colegio Notarial que una determinada persona ha otorgado testamento ante él y la fecha de ese otorgamiento. A su vez, el Colegio Notarial remite esa información al Registro General de Actos de Última Voluntad gestionado por el Ministerio de Justicia.

En el Registro de Actos de Última Voluntad se inscriben los testamentos con el fin de garantizar el conocimiento de su existencia una vez fallecidas las personas que los hubiesen otorgado. El Registro también emite el certificado de actos de última voluntad, un documento que informa de la existencia de testamentos y, en caso de existir testamento, del lugar y fecha del otorgamiento y del nombre del Notario ante quien fueron otorgado.

Este certificado se suele solicitar para la realización de ciertos trámites, como son: la declaración de herederos, para cobrar pólizas de seguros, en procesos judiciales, para cobrar cuentas bancarias y en general en cualquier trámite en el que sea necesario conocer la identidad de los herederos de la persona fallecida. Con el certificado pueden dirigirse al Notario correspondiente, que facilitará copia del testamento.

La función de los notarios en el testamento digital

La normativa vigente impone como obligatoria la presencia del notario para el otorgamiento del testamento común abierto. El testamento digital de Mi Legado Digital será otorgado mediante un testamento de esta naturaleza. 

El notario interviene al inicio del proceso (con la elevación a escritura pública del testamento del cliente) y al final del mismo (con la emisión del acta notarial que deja constancia de la puesta a disposición de los albaceas de la cápsula digital del fallecido). 

Al respecto cabe mencionar lo establecido en el artículo 198 del Reglamento Notarial, “los notarios, previa instancia de parte (…) extenderán y autorizarán actas en que se consignen los hechos y circunstancias que presencien o les consten y que por su naturaleza no sean materia de contrato”. El objeto del acta notarial son, por tanto, los hechos, a diferencia de otros documentos notariales, como las escrituras públicas y las pólizas, en las que se recogen contratos. “Las actas notariales tienen como contenido la constatación de hechos o la percepción que de los mismos tenga el notario, siempre que por su índole no puedan calificarse de actos y contratos, así como sus juicios y calificaciones” (artículo 144 del Reglamento Notarial).

Ello significa que el notario en las actas se limita a dar fe de hechos que percibe por sus sentidos, aunque también de otros que no se perciben directamente por los sentidos pero que el notario puede considerar acreditados previas las pruebas pertinentes, como en las actas de notoriedad. El valor de un acta notarial reside en que prueba de manera incontestable el hecho que constituye su objeto, sin que sea discutible ni siquiera en sede judicial, salvo querella de falsedad. Su utilidad es grande, pues permite al ciudadano preconstituir pruebas de hechos que probablemente habrán de ser alegados posteriormente en el ámbito judicial, administrativo o privado, cuando quizá esos hechos ya no puedan reiterarse o probarse por haber desaparecido sus efectos, ya se trate de manifestaciones, notificaciones, existencia de objetos, documentos –incluso electrónicos- o personas.

Hacer testamento digital

Ahora bien, aunque la autorización de estos documentos es más flexible que la de las de escrituras o pólizas, tiene también unos límites. Así, será necesario: un interés legítimo por parte de quien inste el acta (alguna razón suficiente para inmiscuirse en la esfera jurídica de los demás); que la conducta que se pide al notario sea legal en sí misma (que no viole la intimidad, la propia imagen o el domicilio de los demás, por ejemplo); que no se invadan esferas judiciales o administrativas (no cabe, por ejemplo, requerir a la Administración, que ya tiene sus canales para este objetivo, ni recoger manifestaciones que pertenezcan al ámbito penal); que la actuación notarial no sea sorpresiva (el notario deberá hacer saber al requerido su calidad de notario, el objeto de su presencia, así como su derecho a contestar); que el acta no recoja consideraciones que requieran conocimientos periciales que el notario no tiene por qué tener.

En todo caso, la actuación del notario ha de ser imparcial, pues si bien debe recoger el interés particular del que le requiere, no puede obviar parte de la verdad que constate ni recoger realidades que induzcan claramente a  confusión. El acta, como documento público que es, queda custodiada en el protocolo del notario que lo autorizó, y de ella pueden pedir copias no sólo el que la instó, sino también cualquier persona que pueda tener interés legítimo en conocer su contenido y, por supuesto, la autoridad judicial cuando de alguna manera inciden en materia penal.

Hoy en día en España, la participación del notario es imprescindible cuando una persona desea otorgar testamento con todas las garantías legales del caso. En esa medida los notarios son parte del proceso de diseño y ejecución del testamento digital de Mi Legado Digital. En cualquier caso, no podemos dejar de reconocer que su intervención y participación encarecen el proceso puesto que hay que pagar sus aranceles por cada servicio que ofrecen. 

Finalmente, hay que resaltar además que el Notariado español cuenta en la actualidad con herramientas tecnológicas para la realización de sus actividades. Estas herramientas son suministradas por la Agencia Notarial de Certificación (ANCERT) que viene a ser la rama tecnológica de la corporación notarial.

Por lo tanto, la predisposición de los notarios a la implantación de nuevas herramientas tecnológicas que agilicen y optimicen su trabajo y gestiones, es clara y abierta. En este sentido, entendemos que el Notariado español será un gran aliado de Mi Legado Digital puesto que le facilitará una adecuada prestación del servicio del testamento inteligente. En España existen casi 3.000 notarios. 

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