Ahora que ya tenemos claro qué son los contenidos digitales voy a analizar lo referido a su gestión cuando la persona física que es titular de los mismos, fallece.


 

  1. Gestión de contenidos digitales después de la muerte

3.1. Código civil del Estado y Derechos civiles autonómicos en España

De conformidad con el artículo 149.1.8ª de la Constitución española el Estado tiene competencia exclusiva para regular en todo el territorio nacional la “legislación civil”, es decir, las materias que pertenecen al ámbito del Derecho civil (el derecho relativo a las personas, la familia, los derechos reales, los contratos, las obligaciones y las sucesiones).

Sin perjuicio de lo mencionado en el párrafo previo, la Constitución ha autorizado –con algunas limitaciones- a ciertas Comunidades Autónomas (Cataluña, País Vasco, Baleares, Galicia, Aragón, Navarra y la Comunidad Valenciana) a conservar, modificar y desarrollar su Derecho civil “propio” (Derecho foral o especial).

Por tanto, el día de hoy conviven en España un Derecho civil del Estado (el Código civil español) y algunos Derechos civilesautonómicos (los Códigos civilesde las citadas Comunidades Autónomas).Esta pluralidad de Derechos civiles españoles impone la necesidad de precisar qué españoles están sometidos a cada uno de ellos. Este problema se ha resuelto con la figura de la“vecindad civil” que es la que determina la sujeción a uno u otro Derecho (artículo 14.1 del Código civil español).Así, quienes tengan vecindad civil aragonesa se les aplicará el Código del Derecho foral de Aragón, quienes ostenten vecindad civil catalana se les aplicará el Código civil de Cataluña, etc.A los españoles cuya vecindad civil no sea la correspondiente a alguna de las Comunidades Autónomas mencionadas, se les aplicará el Código civil español y su vecindad civil será la común.

 

3.2. Código civil de Cataluña y Ley de Voluntades Digitales de Cataluña

 

 

Efectuada la aclaración anterior, toca referirme al Derecho civil catalán y, específicamente, a la reciente modificación del libro relativo a la persona y la familia (libro segundo) y a las sucesiones (libro segundo) del Código civil de Cataluña (CCCat).

El 29 de junio de 2017 se publicó la Ley 10/2017, de 27 de junio, Ley de las Voluntades Digitales y de modificación de los libros segundo y cuarto del Código civil de Cataluña (LVD). Se trata de la primera norma jurídica de España donde se regula de modo específico lo concerniente a la gestión de los contenidos digitales una vez fallecida la persona física y cuando pierde su capacidad de obrar.

La Ley de las Voluntades Digitales regula la gestión de los contenidos digitales de las… Clic para tuitear

Esta ley parte de la consideración que una vez muerta la persona física su legado estará compuesto –frecuentemente- por archivos generados en entornos digitalesrespecto de los cuales pueden quedar pendientes de ejecución derechos y obligaciones de naturaleza jurídica diversa frente a los prestadores de servicios digitales.

Los contratos que suscriben las personas físicas con prestadores de servicios digitales o las políticas que éstos tienen en vigor no establecen –a menudo- qué sucede cuando la persona muere o cuando tiene la capacidad judicialmente modificada y, por tanto,cuál debe ser el destino de los archivos digitales. Siendo el caso que la legislación vigente no da respuestas a estas cuestiones, el legislador catalán ha considerado conveniente establecer unas normas que permitan determinar cómo debe administrarse el legado relativo a la actividad de cada persona en los entornos digitales. Por esa razón aprobó de la LVD.

La LVD catalana establece fundamentalmente lo siguiente:

  • La posibilidad de otorgar un poder para establecer la gestión de las voluntades digitales y su alcance, en caso de pérdida sobrevenida de la capacidad. El poderdante podrá encomendar al apoderado que actúe ante los prestadores de servicios digitales con quienes aquél tenga cuentas activas a fin de gestionarlas y, si procede, solicitar su cancelación (art. 222-2.4 del CCCat).

 

  • El tutor y los progenitores deben velar por que la presencia del tutelado y del hijo en potestad, respectivamente,en los entornos digitales sea apropiada a su edad y personalidad, a fin de protegerlos de los riesgos que puedan derivarse. Ambos podrán promover las medidas adecuadas y oportunas ante los prestadores de servicios digitales y, entre otras, instarlos a suspender provisionalmente el acceso de los tutelados y de los hijos, respectivamente, a sus cuentas activas, siempre y cuando exista un riesgo claro, inmediato y grave para su salud física o mental (arts. 222-36.3 y 236-17.5 del CCCat).

 

  • Se requiere autorización judicial para pedir a los prestadores de servicios digitales la cancelación de cuentas digitales del tutelado y del hijo en potestad (arts. 222-43.1.l y 236-27.1.k del CCCat).

 

  • Se define como voluntades digitales en caso de muerte las disposiciones establecidas por una persona para que, después de su muerte, el heredero o el albacea universal, en su caso, o la persona designada para ejecutarlas actúe ante los prestadores de servicios digitales con quienes el causante tenga cuentas activas (art. 411-10.1 del CCCat). La norma catalana si bien no utiliza el término “contenidos digitales” sí lo tiene en cuenta cuando se refiere a losprestadores de servicios digitales ya que estas empresas se dedican a la comercialización, transmisión y reproducción de información y datos en formato electrónico a través de redes de telecomunicaciones y servicios TIC.

 

  • Se crea el Registro electrónico de voluntades digitales donde se inscribirán los documentos de voluntades digitales (Tercera disposición adicional del libro cuarto del CCCat). Se trata de un nuevo instrumento registral de carácter administrativo que se crea con el objeto de facilitar e incrementar las vías disponibles para dejar constancia de las voluntades digitales.
Se crea para Cataluña el Registro electrónico administrativo de voluntades digitales. Clic para tuitear
  • El causante en las voluntades digitales en caso de muerte, puede disponerel contenido y el alcance concreto del encargo que debe ejecutarse, incluyendo que la persona designada lleve a cabo las siguientes actuaciones: comunicar a los prestadores de servicios digitales su defunción; solicitarles que se cancelen sus cuentas activas; y solicitarles que ejecuten las cláusulas contractuales o que se activen las políticas establecidas para los casos de defunción de los titulares de cuentas activas y, si procede, que le entreguen una copia de los archivos digitales que estén en sus servidores(art. 411-10.2 del CCCat).

 

  • Las voluntades digitales pueden ordenarse por medio de testamento, codicilo o memorias testamentarias; y también, si la persona no hubiese otorgado disposiciones de última voluntad, por medio de un documentoprivado (documento de voluntades digitales) que debe inscribirse en el Registro electrónico de voluntades (art. 411-10.3 del CCCat).De la norma se infiere que si el documento de voluntades digitales no se inscribiera en el citado Registro no tendrá la protección legal que ofrece la ley catalana. Esta cuestión es relevante ya que los documentos privados de voluntades digitales que pudieran firmarse a compañías de seguros o a empresasinsurtech,a partir de la entrada en vigor de la LVD, deberán inscribirse en el Registro electrónico de voluntades digitales, si se pretende que tengan el valor jurídico que la nueva ley les asigna. A fecha de hoy dicho registro aún no está operativo; habrá que esperar a la aprobación de su reglamento de organización y funcionamiento (Quinta disposición final del libro cuarto del CCCat).

 

  • El documento de voluntades digitales se puede modificar y revocar en cualquier momento. Dicho documento no producirá efectos si existiese disposiciones de última voluntad(art. 411-10.4 del CCCat). Esto significa que si un documento de voluntades digitales y unas disposiciones de última voluntadcoexistiesen -independientemente de sus fechas de otorgamiento-prevaleceránsiempre para el Derecho civil catalán las disposiciones de última voluntad. Siendo el testamento la disposición de última voluntad por excelencia queda claro que la normativa catalanaestá reforzando su valor probatorio,en materia de gestión de contenidos digitales después de la muerte, frente al documento privado de voluntades digitales,a la par que fortalece la intervención del notario en este proceso.Ni siquiera la inscripción del documento de voluntades digitales en el Registro electrónico de voluntades digitales le hará prevalecer frente a un testamento que lo contradiga. Esto tiene sentido ya que un documento privado puede ser fácilmente manipulado lo que muy difícilmente podría suceder con un testamento o cualquier otro documento notarial.

 

  • Si el causante no hubiese expresado sus voluntades digitales, el heredero o albacea universal, en su caso, podrán comunicar a los prestadores de servicios digitales su defunción, solicitarles que se cancelen sus cuentas activas, y solicitarles que ejecuten las cláusulas contractuales o que se activen las políticas establecidas para los casos de defunción de los titulares de cuentas activas y, si procede, que le entreguen una copia de los archivos digitales que estén en sus servidores; todo ello de acuerdo con los contratos que el causante hubiera suscrito con los prestadores de servicios digitales o de acuerdo con las políticas que estos prestadores tengan en vigor (art. 411-10.5 del CCCat).

 

  • La persona a quien corresponda ejecutar las voluntades digitales del causante –a no ser que éste lo haya establecido de otro modo- no puede tener acceso a los contenidos de sus cuentas y archivos digitales, salvo que obtenga autorización judicial (art. 411-10.6 del CCCat).

 

  • La designación de la persona física o jurídica encargada de ejecutar las voluntades digitales puede hacerse en testamento, en codicilo o en memoria testamentaria y, en defecto de estos instrumentos, en un documento de voluntades digitales, el cual necesariamente debe especificar el alcance concreto de su actuación. Este documento (documento de designación de voluntades digitales) debe inscribirse en el Registro electrónico de voluntades digitales (art. 421-24.1 CCCat).

 

  • Se infiere con claridad de la norma que en caso de que no haya testamento, codicilo ni memoria testamentaria, pero si documento de voluntades anticipadas, éste prevalecerá sobre la sucesión intestada.
Si un documento de voluntades digitales y unas disposiciones de última voluntad coexisten... Clic para tuitear

El amigo notario Carmelo Llopis –con quién soy coautor, junto con otros distinguidos colegas juristas, de la primera obra colectiva escrita en español sobre la materia (ISBN 978-84-617-4521-0)– realiza un interesante análisis sobre el Anteproyecto de Ley de Voluntades Digitales de Cataluña en dos post publicados en su blog (parte I y parte II). Él considera que no es necesario distinguir a nivel de sucesión entre bienes digitales y bienes analógicos puesto que ello supone un fraccionamiento innecesario de la sucesión; cree que la norma analizada (en dicho momento todavía un “proyecto de ley”) no aporta valor especial alguno al ordenamiento jurídico catalán puesto que en su opinión el Derecho de sucesiones vigente ya da respuestas a todas las cuestiones planteadas por ella; sostiene ademásque dicho proyecto lo que hace es nombrar un innecesario interlocutor con los prestadores de servicios digitales para que gestione las cuentas activas del causante porque eso ya lo podía y puede hacer el heredero, como continuador de la personalidad jurídica del causante; añade además que el documento de voluntades digitales,como un adicional a los medios documentales sucesorios clásicos,no es necesario, como tampoco lo escrear un Registro administrativo de voluntades digitales debido a que no aporta valor añadidosi ya existe el testamento notarial,que es un documento público, sencillo, barato, eficaz y plenamente respetuoso de la normativa sucesoria.

¿Qué teníamos antes de la LVD de Cataluña?

Teníamos, fundamentalmente, el testamento (en el marco de una sucesión que no distingue entre bienes físicos y contenidos digitales) donde, en la práctica, se podía dejar la contraseña al heredero para que gestionara las cuentas del causante tras su fallecimiento. Además, teníamos (y seguimos teniendo) los protocolos establecidos por las empresas de internet (como Google y Facebook) que indican cómo operar cuando se produce el fallecimiento de un usuario con perfil en dichas empresas.  Y, finalmente, un Informe de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) (Informe 61/2008 sobre la aplicación de las normas de protección de datos a los datos de las personas fallecidas) que, al amparo en lo establecido por el artículo 2.4 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, establece que las personas vinculadas al fallecido pueden dirigirse a los responsables de los ficheros que contienen datos del mismo con la finalidad de notificar el óbito y solicitar, en su caso, la cancelación de tales datos.

Respecto de los protocolos de las empresas de internet, señala el vigente protocolo de Google que si una persona fallece “podemos trabajar con sus familiares más cercanos y sus representantes para cerrar su cuenta en caso necesario”. Luego añade que “No podemos proporcionar contraseñas ni otros datos de inicio de sesión”. Entonces, según lo mencionado, podría darse el caso que el causante consintiera válidamente en su testamento que su heredero está facultado para acceder a su cuenta, pero que Google se lo impidiera alegando infracción a sus protocolos o –incluso- vulneración a la normativa de protección de datos personales.

¿Era necesaria una LVD?

En mi concepto la LVD de Cataluña sí es un instrumento que dota de mayor seguridad jurídica a la administración de las voluntades digitales de las personas físicas, en diferentes momentos de su vida (durante su minoría de edad, en los supuestos de capacidad judicialmente modificada, y en su muerte), al menos, en los siguientes tres aspectos:

  •         Refuerza el papel del notario y la fuerza probatoria del testamento frente a los documentos privados de voluntades digitales venían expidiéndose.
  •         Deja claro que las voluntades digitales que venían siendo otorgadas en documentos privados (como los documentos firmados ante y en favor de compañías de seguro y empresas de insurtech) no tendrán en Cataluña la protección que ofrece la LVD sino pasan antes por el filtro adicional del Registro electrónico de voluntades digitales.
  •         Las voluntades digitales del causante tendrán que cumplirse incluso si contradicen lo establecido por los protocolos de las empresas de internet que gestionan contenidos digitales de personas fallecidas, con lo cual se refuerza lo estipulado en el Informe 61/2008 de la AEPD.

En cualquier caso, hay un asunto que el legislador catalán no menciona o se le escapó mencionar. No ha distinguido entre el mero documento privado de voluntades digitales y el documento privado de voluntades digitales certificado por un sello cualificado de tiempo electrónico otorgado por un prestador cualificado de servicios electrónicos de confianza el cual gozaría de la presunción de exactitud de fecha, hora e integridad de contenido del artículo 41.2 del Reglamento eIDAS. Ambos documentos, pese a tratarse de documentos privados, no son documentos iguales desde el punto de vista del Derecho procesal digital. El segundo documento mencionado tiene una fuerza probatoria que podría equipararse a la que tiene un documento público, como es un testamento (art. 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Este es un asunto que, en mi opinión, puede generar problemas judiciales en un futuro cercano.

¿Era necesario crear para Cataluña una Ley de Voluntades Digitales? Clic para tuitear

3.3. ¿Qué pasa con el Código Civil español?

El CC define testamento como “el acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos” (art. 667 del CC). Ya he mencionado antes que el concepto de bienes que recoge el CC no tomó en cuenta los contenidos digitales.

Ciertamente y por lo demás el problema que pretende resolver la LVD se presenta también, de algún modo,a nivel estatal. El articulado del Código civil español,en materia de sucesiones,bien podría ofrecer solucionesmás específicas en materia de voluntades digitales. En mi concepto hay cuestiones sin resolver, como las siguientes:

  • En los casos en que se utilice una firma electrónica equivalente a la firma manuscrita (el artículo 25.2 del Reglamento eIDAS establece que una firma electrónica cualificada tendrá un efecto jurídico equivalente al de una firma manuscrita),¿sería válido un testamento ológrafo (artículo 688 del CC) firmado electrónicamentepor el testador en el cual se incluyan voluntades digitales? Podría defenderse el sí o el no, perfectamente.

 

  • Si en un documento privado de voluntades digitales interviene un prestador cualificado de servicios electrónicosde confianza(para garantizar, como dije antes, la autenticidad de la fecha, horae integridad del documento gracias al uso de un sello cualificado de tiempo electrónico, y así favorecerse de la presunción de exactitud establecida por el artículo 41.2 del Reglamento eIDAS), ¿prevalecería este documento privado de voluntades digitales frente a un testamento otorgado con anterioridad que lo contradijese?También creo que podría defenderse el sí o el no, perfectamente.

 

 

  1. Reflexión final

Algunos gurúsde la tecnología han señalado que algún día habrá una generación de humanos cuyos contenidos digitales (incluyo datos personales) formarán parte de un repositorio virtual de información permanente[1]. Existirá un registro imborrablede toda la actividad humana online, y todo lo que se añada a internet formará parte de dicho repositorio.

Entonces la gente se obsesionará con el lugar donde se almacenarán sus contenidos digitalesy buscarán una mayor seguridad y privacidad. Y entonces surgiránempresas que prometan y ofrezcan soluciones creativas para poder gestionar (borrar, mantener, transferir) los contenidos digitales de la persona física una vez fallecidos. Mi Legado Digital es una de las empresas españolas pioneras en esta importante labor. Te recomiendo que la visites y conozcas lo que hacen y cómo lo hacen.

 

[1] SCHMIDT, Eric y COHEN, Jared, El Futuro Digital, 2014, Anaya, pags. 80-83.

 

NOTA: Artículo de opinión de colaboración en el blog de MLD para artículos especializados con profesionales de renombre: #EspecialMLD.

Ricardo Oliva León Es abogado y trabaja en las áreas de Derecho mercantil digital y Derecho procesal digital de su propia firma. Profesor de cursos de postgrado, escribe y habla sobre las cuestiones jurídicas que plantean internet y las tecnologías emergentes, el emprendimiento digital y el legaltech. Director y coautor de los libros “La Prueba Electrónica. Validez y eficacia procesal” y “Testamento ¿Digital?”. Es el fundador de @JuristasFuturo y de @LenguajeJUR. Su cuenta de Twitter es @RicardoOliva_ y su email es ricardo@lexmotive.com

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